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근로자 파견
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근로자 파견
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1. 관계법령


1-1. 관계법령


파견근로자보호등에관한법률 제6조의 2(고용의무)

① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.

1. 제5조제2항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우
2. 제5조제3항의 규정을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우
3. 제6조제2항 또는 제4항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우
4. 제7조제3항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우

② 제1항의 규정은 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 적용하지 아니한다.
③ 제1항의 규정에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에 있어서 파견근로자의 근로조건은 다음과 같다.

1. 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것
2. 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니될 것

④ 사용사업주는 파견근로자를 사용하고 있는 업무에 근로자를 직접 고용하고자 하는 경우에는 당해 파견근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다.

1-2. 벌칙규정


파견근로자보호등에관한법률 제46조 (과태료)

① 제21조제3항의 규정에 따라 준용되는「기간제 및 단시간근로자보호 등에 관한 법률」제14조제2항 또는 제3항의 규정에 따라 확정된 시정명령을 정당한 이유 없이 이행하지 아니한 자는 1억원 이하의 과태료에 처한다.
② 제6조의2제1항의 규정을 위반하여 파견근로자를 직접 고용하지 아니한 자는 3천만원 이하의 과태료에 처한다.
③ 제21조제3항의 규정에 따라 준용되는「기간제 및 단시간근로자보호 등에 관한 법률」제15조제1항의 규정에 따른 노동부장관의 이행상황 제출요구에 정당한 이유 없이 불응한 자는 500만원 이하의 과태료에 처한다.
④ 다음 각호의 1에 해당하는 자는 300만원 이하의 과태료에 처한다.

1. 제11조제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 자
2. 제18조 또는 제38조제1항의 규정에 의한 보고를 하지 아니하거나 허위의 보고를 한 자
2의2. 제26조제3항의 규정을 위반한 자
3. 제27조·제29조 또는 제33조의 규정을 위반한 자
4. 제35조제3항 또는 제5항의 규정을 위반하여 당해 건강진단결과를 송부하지 아니한 자
5. 제37조의 개선명령을 위반한 자
6. 제38조제2항의 규정에 의한 검사를 정당한 이유없이 거부·방해 또는 기피한 자


2. 근로자파견과 도급 등의 의의


2-1. 근로자 파견과 도급 등의 개념


1. “근로자파견”이라 함은 아래 <표 1>「근로자파견 관계 도식도」과 같이 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조, 이하 파견법이라 함)을 말합니다.

<표 1> 근로자파견 관계 도식도


2. “근로자 공급”이라 함은 아래 <표 2>「근로자공급 관게 도식도」와 같이 근로자를 공급하는 공급사업주가 자신의 지배하에 있는 근로자를 타인(사용사업주)이 사용하게 하는 것을 말합니다.

○ 파견법 제정 이후 고용계약관계 근로자를 타인에게 사용하게 하는 것은 파견법의 적용을 받으므로, 직업안정법상 근로자공급은 “사실상 지배하에 있는 근로자”를 사용사업주에게 공급하는 경우로 한정

<표 2> 근로자공급 관계 도식도


3. “도급”이라 함은 아래 <표 3> 「도급 관계 도식도」와 같이 당사자 일방(수급인)이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방(도급인)은 그 일(유․무형)의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(민법 제664조)을 말합니다.

○ 사내하도급(사내하청)은 원도급업체가 자기 사업장 내에서 이루어지는 업무의 일부를 하도급업체로 하여금 수행토록 하는 도급 유형에 해당합니다.

<표 3> 도급 관계 도식도


4. “위임”이라 함은 당사자 일방이 상대방에 대해 사무처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약(민법 제680조)을 말합니다.
5. “용역”이라 함은 거래의 대상이 상품이 아닌 서비스(용역)로 용역업체에 일정한 업무를 맡겨 수행하도록 하는 형태로서, 계약 내용에 따라 민법상 도급, 위임 등에 해당될 수 있습니다.

○ 예 : 경비용역사업(경비업법), 청소용역사업(공중위생관리법), 기술용역사업(엔지니어링기술진흥법)

2-2. 근로자 파견과 도급․위임 등의 구별


1. 구별의 필요성

○ 실제로는 근로자파견 관계이나 파견법상 규제(대상업무, 파견기간, 사업주 책임 등)를 회피하기 위하여 도급․위임 등의 관계로 위장하여 운영하거나, 실제로는 근로자파견 관계인데, 당사자가 이를 도급․위임 관계로 오인하여 운영하는 경우가 있는 바, 노동부 및 검찰의 지도․감독을 피하고 도급 등의 운영을 적법하게 하기 위하여 당사자간 노무를 제공하고 사용하는 형태가 근로자파견에 의한 것인지 도급 등에 의한 것인지를 구별할 필요가 있습니다.

2. 구별의 원칙

가. 검토 순서

○ 삼자관계의 형성 여부를 판단하기 위해 먼저, 파견사업주 등의 실체 존재 여부를 파악합니다.
○ 파견사업주 등의 실체가 확인되면, 근로자에 대한 지휘․명령권의 행사 주체가 사용사업주 등 인지 파견사업주 등 인지를 파악합니다.

나. 사실관계에 따른 판단

○ 계약의 명칭․형식 등 외견상 양태나 현상에 기초하기 보다는 구체적인 사실관계에 따라 판단

다. 종합적 검토

○ 파견사업주등의 실체, 지휘․명령권 행사 주체를 판단함에 있어 업종이나 업무 완수에 요구되는 특성 등을 고려하면서, 근로제공과 관련한 여러 기준들을 종합적․전체적으로 검토합니다.
○ ① 작업배치․변경 결정권 ② 업무 지시․감독권 ③ 휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권은 근로자파견 인지를 판단하는 주요 기준이 됩니다.


3. 위장도급 등 불법파견의 판단


3-1. 위장도급 등 불법파견의 판단기준


1. ‘근로자파견’의 판단 기준에 관한 지침

○ 노동부는 2007. 4. “‘근로자파견’의 판단 기준에 관한 지침”을 제정하여, 파견근로자보호등에관한법률 제2조 제1호의 근로자파견과 근로자파견이 아닌 것의 구분을 위해 총체적 판단기준을 마련하였습니다.

2. 판단순서

가. 법 제2조 제1호의 ‘근로자파견’에 해당하는 지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주 등에 대하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는 자를 먼저 파악합니다.

나. 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않는 경우에는 당해 근로자를 고용하지 않고 사용하는 사용사업주 등이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법 위반 여부를 판단합니다.

다. 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되는 경우에는 당해 근로자가 사용사업주 등의 지휘․명령을 받는지 여부를 조사하여 당해 고용관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단합니다.

3. 판단기준

가. 파견사업주 등에 대한 사업주로서의 실체 판단

사용사업주 등과 파견사업주 등 사이에 체결된 계약의 명칭․형식 등에도 불구하고, 파견사업주 등에게 다음 각호의 권한이나 책임이 존재하지 않는 경우에는 파견사업주등의 실체가 인정되기 어려우므로, 법 제2조제1호의 근로자파견의 정의 중에서 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지”하는 것으로 보지 아니한다. 다만, 4), 5)는 단순히 육체적인 노동력을 제공하는 경우에는 적용되지 아니한다.

1) 채용․해고 등의 결정권

○ 채용 면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규 채용자 안전교육, 기타 해고관련 서류 등을 확인

2) 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임

○ 사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담 여부, 주식회사의 경우 주금 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금 및 수당 지급방법 등을 확인

3) 법령상 사업주로서의 책임

○ 4대 보험 가입 증명서, 주민세 및 사업소세 등 각종 세금관련 자료, 근로소득 원천징수 관련 자료, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서, 임원 간 순환근무 여부, 기타 단체교섭 관련 서류 등을 확인

4) 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담

○ 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유․무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 그 필요성 및 정당성을 확인

5) 전문적 기술․경험과 관련된 기획 책임과 권한

○ 기획관련 작성서류, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서 및 동 계약이 단순 노무제공인지 여부, 사업계획서, 파견사업주등의 업무 수행능력 및 소속 근로자 자격증 유무 등을 확인

나. 사용사업주등의 지휘․명령에 대한 판단

사용사업주 등과 파견사업주 등 사이에 체결된 계약의 명칭․형식 등에도 불구하고, 사용사업주등이 당해 근로자에 대하여 다음 각 호의 권한을 행사하는 경우에는 법 제2조제1호의 근로자파견의 정의 중에서 “파견사업주가 ... 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것”으로 판단한다.

1) 작업배치․변경 결정권

○ 작업계획서, 인력배치 계획서, 관련 회의자료, 기타 작업배치 관련 서류 및 관행 등을 확인

2) 업무 지시․감독권

○ 일일 작업지시서, 안전교육 일지, 조회 개최 여부, 업무관련 지시 전달 방법 등을 확인
○ 특히 직접 고용한 근로자와 혼재하여 같거나 유사한 업무에 종사토록 하는 경우에는 업무 지시․감독권 행사 여부를 보다 신중히 검토
○ 계약서상 업무의 목적이나 내용이 지나치게 추상적이어서 사용사업주등의 지시를 통해 비로소 구체화되는 불확정한 상태에 놓여있거나 또는 업무 전반을 망라하는 것으로 되어 있어 특정 업무에 한정되지 않는 경우에는 업무 지시․감독권이 인정될 수 있음에 유의

3) 휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권

○ 휴가, 결근, 조퇴, 외출, 지각원, 출근부, 기타 징계관련 서류 등을 확인

4) 업무수행에 대한 평가권

○ 업무수행 및 실적에 대한 평가서, 파견사업주등의 직원이 현장에서 감독․평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견될 경우에 있어서의 조치 관행 등을 확인

5) 연장․휴일․야간근로 등의 근로시간 결정권(다만, 작업의 특성상 일치시켜야 하는 경우에는 제외한다)

○ 연․월차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등을 확인


4. 노동부 등의 점검 절차 및 방법


1. 예비조사


○ 근로자 설문 및 현장조사 이전에 도급계약서 등 자료를 면밀히 검토하고, 예비조사를 통해 현장점검 시의 중점 착안사항을 결정합니다.

ex) 사전 검토 자료

- 하도급업체 관리규정, 도급계약서 및 단가산출자료
- 파견사업주등의 근로자 명부, 단체협약, 취업규칙, 근로계약서
- 체불 등 민원 및 노사분쟁 발생 시 처리내역, 노사협의회 운영실태 등
- 법률에 규정된 사업주 의무이행 관련 자료(고용․산재보험 가입 등)
- 파견사업주등의 이력, 도급사업 경력 등

2. 근로자 설문(「별첨 1」의 설문지 활용)


○ 예비조사 시 파견사업주등의 근로자명부를 제출받아 대상근로자(3~5명)를 선정하되 설문조사를 진행합니다.

- 노조가 있는 경우, 업무단위 별로 노조원과 비노조원을 적정하게 배분합니다.

○ 객관적인 설문이 이루어지도록 비밀유지가 가능한 장소를 이용하거나, 필요한 경우 전화․우편 등을 활용합니다.

- 설문의 내용은 업종 등에 따라 조정하여 시행합니다.

3. 현장점검


○ 노동부 근로감독관은 노동조합 또는 노사협의회 근로자위원을 면담, 근무실태 및 불법파견 등에 대하여 의견을 청취하고 필요한 자료 등을 확인합니다.

ex) 현장 확인 자료

- 채용 면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규채용자 안전교육 서류 등
- 사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담 여부, 주금 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금 및 수당 지급방법, 사업계획서
- 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유․무상 여부
- 기획관련 작성서류, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서, 파견사업주등과 소속 근로자의 자격증 유무 등
- 작업계획서, 인력배치계획서, 작업공정도, 기타 작업배치 관련 서류 등
- 일일작업지시서, 안전교육 일지, 업무관련 지시 전달 방법 등
- 휴가․결근․조퇴․외출․지각 등 근태관리부, 징계관련 서류 등
- 연․월차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등
- 업무수행 및 실적에 대한 평가서, 사용사업주등의 직원이 현장에서 감독․평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견된 경우의 조치 관행 등

○ 파견근로자등에 대한 작업 감독 및 지시자, 파견사업주등의 사업 수행에서의 독자성 정도, 파견사업주등과 사용사업주등의 근로자 혼재작업 여부, 업무의 동질성 여부 등을 점검표를 이용하여 확인합니다.

4. 종합적 판단


○ 어느 하나의 징표가 아니라 위에서 언급된 여러 징표들을 종합적․전체적으로 검토하여 파견․도급 등 여부를 판단하게 됩니다.

- 이 경우 ① 작업배치․변경 결정권 ② 업무 지시․감독권 ③ 휴가․병가 등 근태관리 및 징계권 등은 다른 징표에 비해 우선적으로 고려합니다.


5. 점검결과 조치


1. 직접 고용지도


가 파견사업주등의 실체가 부인되는 경우

○ 노동부는 사용사업주 등이 직접 고용하도록 우선적으로 지도하고, 사용사업주 등이 직접고용에 응하지 않는 경우에는 파견법 이외의 다른 노동관계법 적용 여지를 검토하여 조치를 취합니다.
○ 근로자파견관계가 성립하지 않으므로 파견법을 적용하기는 어려우며, 최종적으로는 민사절차에 의하게 됩니다.

나. 불법파견의 경우

○ 노동부는 동일한 사용사업주 등이 2년 이상 사용한 파견근로자 등은 당사자의 명시적인 반대나 대통령령으로 정하는 정당한 사유가 없는 한, 법 제6조의2 제1항의 규정에 의거 사용사업주 등이 직접 고용토록 지도합니다.

2. 직접고용시의 근로조건


○ 직접 고용하는 파견근로자 등의 근로조건은, 당해 근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 사용사업주 등의 근로자와 동일하게 하되, 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없을 경우 당해 근로자의 기존 근로조건보다 저하되지 않도록 지도받게 됩니다.


6. 시정지시. 사업처리 등


1. 시정지시


○ 노동부는 파견사업주 등과 사용사업주 등에게 근로자 고용안정에 대한 개선계획서를 제출토록 요구(25일 이내)하여, 타당성이 인정되는 경우 시정지시를 내리게 됩니다.

- 개선계획서는 불법상태 해소 방법, 내용, 시기, 파견근로자등의 고용안정에 관한 사항 등 포함하며, 개선 기한은 2월 이내(파견․사용사업주 등의 노사간 합의서가 제출되고, 필요성이 인정되는 경우 2개월까지 기한연장 가능)로 제한됩니다.

2. 사법처리


○ ① 처벌을 요구하는 진정 등 민원이 제기된 경우, ② 사용사업주 등이 고용안정 조치 없이 도급계약을 해지함으로써 파견근로자등의 실직이 예상되는 경우, ③ 불법상태의 해소 가능성이 없거나 개선계획서 미제출 등 개선의지가 없거나 개선기한 내 시정되지 않은 경우, ④ 불법파견으로 사회적 물의 발생, 노사간 분쟁 장기화 등, 필요하다고 판단되는 경우 사법절차로 들어가게 됩니다.

○ 불법파견 여부가 불분명하거나 당사자간 다툼이 있는 등의 경우에는 특별사법경찰관의 직무를 행함에 있어 검사의 지휘를 받아 사법처리 절차를 진행하게 됩니다.

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